在以动产设备作为租赁物的融资租赁交易中，不少出租人遇到过租赁物属于海关监管物的情况。实务中，关于海关监管物作为租赁物时，出租人可能提出的疑问包括：在未经海关许可的情况下，海关监管物能否作为租赁物？直接以海关监管物作为租赁物，出租人面临的合规风险有哪些？违反《海关法》直接以海关监管物作为租赁物的，融资租赁合同是否有效？出租人如何合法合规的开展以海关监管物作为租赁物的融资租赁交易？

　　本文中，笔者将对海关监管物作为租赁物的融资租赁合同效力问题、海关监管物作为租赁物的具体操作建议问题作出讨论。

　　一、未经批准开展海关监管物融资租赁交易的司法裁判观点及分析

　　司法实践中，关于以海关监管物作为租赁物开展融资租赁交易时，融资租赁法律关系是否成立问题，并未有明确统一的裁判观点。笔者梳理较为典型的裁判观点如下：

　　（一）观点一：《海关法》关于不允许转让海关监管物的规定属于管理性强制性规范，违反《海关法》订立的售后回租合同不因此无效

　　在上海金融法院（2019）沪74民终244号融资租赁合同纠纷一案中，法院认为，对于仅仅违反管理性规范或取缔性规范等强制性法律规范的合同，不应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定为无效合同。《海关法》第三十七条第一款虽然规定海关监管货物未经海关许可，不得提取、交付和转让，但从该规定的内容和法律后果来看，其目的旨在规范进口货物在海关放行之前，禁止货物的实际转移，防止当事人通过转移货物权利逃避监管，属于管理性强制性规范范畴，不属于效力性强制性规范。至于承租人所主张的《海关进出口货物减免税管理办法》的相关规定，以及二审中提交的内蒙古自治区农牧业厅的相关文件，从效力等级上看并不属于法律、行政法规。在该案中，法院并未采纳承租人关于租赁物是海关监管物，双方当事人之间签订的《售后回租协议》无效的抗辩意见。

　　在浙江省高级人民法院（2019）浙民再438号执行异议之诉一案中，法院认为，出租人与承租人签订的《融资租赁售后回租合同（共同承租）》以及《融资租赁售后回租合同之转让协议》《补充协议》均以转让相关设备的所有权为前提或者目的，属于擅自处置海关监管期内的海关监管货物的行为。但是，《中华人民共和国海关法》第五十七条规定的法律后果是“未经海关核准并补缴关税，不得移作他用”，即其行为可以通过一定形式补正（即经过海关核准和补缴关税），该条规定属于管理性强制性规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定，前述规定不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“法律、行政法规的强制性规定”。因此，《融资租赁售后回租合同（共同承租）》《补充协议》《解除协议》并不因违反《中华人民共和国海关法》第五十七条第二款以及相关行政法规、规章的规定而无效。

　　值得注意的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下代称“九民会纪要”）第30条第2款指出：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。”（2019）浙民再438号民事判决书在“九民会纪要”印发后作出，且论述了《海关法》对于海关监管物的规定属于管理性强制规定，违反该等规定不导致合同无效的原因。该案关于违反《海关法》订立的售后回租合同可为有效合同的观点，具有一定的代表性。

　　（二）观点二：在缺少海关放行单的情况下，海关监管物无法完成货权转移

　　在最高人民法院（2018）最高法民申1919号第三人撤销权之诉一案中，再审法院除对违反《海关法》签署的合同效力分析作出评价外，进一步分析了物权是否发生转移问题。其认为，案涉货物在未办结海关手续之前属于《中华人民共和国海关法》所规定的海关监管货物，在仅有《货物过户证明》、《入库证明》、《库存证明》等文件而缺少海关放行单的情况下，大连港公司实际无法完成货物的交付。事实上，案涉25828吨矿粉由中化公司清关进口，东方公司并不持有海关放行单。因此，虽然东方公司与中铁哈尔滨公司就案涉矿粉让与达成一致意思表示，亦无法实现物权变动的效果。因此，原审判决认定中铁哈尔滨公司未能依据善意取得制度取得案涉矿粉所有权，并无不当。

　　根据该案的裁判观点，若承租人已经取得了海关放行单，似乎可以得出承租人取得了海关监管物的所有权，承租人就海关监管物与出租人办理回租交易时，融资租赁合同有效的结论。

　　（三）观点三：未经海关批准，海关监管物不得转让或设定担保，相应合同无效

　　在《人民法院检察院民事行政抗诉案例选》（第六集，最高人民检察院民事行政检察厅编，法律出版社2004年版，第243——249页）摘录的《福建国际租赁有限公司诉晋江鸿信鞋塑工业有限公司、福建省晋江明达电子有限公司融资租赁合同纠纷抗诉案》中，福建省高级人民法院认为，因承租人将在海关监管期间供自己使用的免税进口汽车以融资租赁的方式出售给出租人改变了所有权，但未到海关申请和补税，该行为违反了《海关法》的有关规定，故承租人与出租人所签的回租合同无效。

　　在青岛海事法院（2016）鲁72民初1045号民事判决书中（该案为青岛海事法院2019年海事审判典型案例），法院认为，根据《物权法》和《海关法》的规定，未经海关许可，不得将海关监管货物用作债务的担保，包括留置方式的担保。已建成的三艘船舶系进料加工制成品，属于海关监管货物，为不得留置的动产，原告不得享有并行使留置权。

　　由于融资租赁合同在《民法典》项下属于有担保功能的合同，若采用上述裁判观点的，意味着承租人以海关监管物为债权提供担保的行为无效，即融资租赁合同应属无效。

　　（四）文本观点：《海关法》（2021年修正）第37条目属于管理性强制规定，不应影响融资租赁法律关系

　　就上述三种裁判观点而言，尽管《合同法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）均已废止，但《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”即现行《民法典》下仍然存在违反强制性规定的民事法律行为无效的规定。因此，关于违反《海关法》（2021年修正）第37条是否导致融资租赁合同无效的争议，可能继续存在。

　　笔者认为，《海关法》（2021年修正）第37条目的在于防止纳税义务人逃避纳税等义务，属于管理性强制规定，未经海关许可的监管货物进行融资租赁，合同有效，所有权发生转移，并且应当按照融资租赁法律关系对权利义务进行评判。理由包括：

　　一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第37条规定：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。/当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。/以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。”结合《民法典担保制度解释》第1条及第37条第3款之规定，笔者认为承租人以依法被监管的财产办理融资租赁的，承租人如果主张融资租赁业务办理时租赁物处于被查封或者扣押状态，或处于海关监管状态而主张融资租赁合同无效的，人民法院应当不予支持。

　　另一方面，“九民会纪要”第30条关于强制性规定的识别问题中明确，“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”应当认定为效力性强制性规定。同时，“九民会纪要”要求，对于强制性规定的性质判断，特别是要考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定，并在裁判文书中充分说明理由。但是，“九民会纪要”未规定具体何种情形的强制性规定属于“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”，《海关法》（2021年修正）第37条规定的内容是否属于该“公序良俗”的范畴。“九民会纪要”的出台还是未能对该问题提出客观有效的评判标准，在司法实践中可能继续会存在争议。

　　但是，依照《融资租赁公司监督管理暂行办法》（2020）及《金融租赁公司管理办法》（2014）之相关规定，已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产，仍然禁止作为租赁物。因此，如果融资租赁公司接受海关监管物作为租赁物办理融资租赁业务，却未获得海关批准的，则融资租赁公司也可能监管违反监管规定的风险。

　　二、海关监管物如何开展融资租赁交易

　　（一）在特殊海关监管区域内设立融资租赁项目子公司开展交易

　　如前文分析，若承租人为设立在特殊海关监管区域的企业的，且租赁物在特殊海关监管区域内使用的，出租人可以考虑在特殊海关监管区域设立项目子公司与承租人就海关监管物开展融资租赁交易。以《关于在中国（上海）自由贸易试验区开展融资租赁业务的公告》为例，出租人需要完成的主要审批、报备步骤包括：向特殊海关监管区域的海关机构办理报关单位注册登记手续；就海关监管物向特殊海关监管区域的海关机构保理申报手续；按季度向主管海关报备融资租赁货物的租赁、租金支付等情况；在租赁期届满前30日内，联系承租人向海关办理留购、续租等相关手续。

　　若承租人为设立在特殊海关监管区域的企业，但租赁物无法固定在特殊海关监管区域内使用的，出租人需要结合租赁物的性质、承租人所在地海关是否存在允许以海关异地委托监管的方式对租赁物实施监管的政策要求，确定租赁物是否具有办理海关异地委托监管的可行性。

　　需要注意的是，如《以海关监管物作为租赁物是否违反监管规定？》一文关于“设立在特殊海关监管区域内的融资租赁公司就租赁物办理海关异地委托监管的政策文件概览”的介绍，允许以海关异地委托监管的方式开展融资租赁交易的租赁物一般局限于飞机、船舶、海洋工程结构物等大型设备。若租赁物不属于上述范围的，建议出租人开展交易前，向相应的海关了解其他租赁物以海关异地委托监管的方式开展融资租赁交易的可行性。

　　（二）由承租人参照《海关进出口货物减免税管理办法》的规定，就海关监管物申请办理融资租赁交易

　　《海关进出口货物减免税管理办法》第5章规定了如何申请以海关监管设备办理抵押、转移、移作他用或者进行其他处置的操作步骤。若承租人、出租人均不是设立在特殊海关监管区域的企业的，或出租人无计划在特殊海关监管区域设立项目子公司的，或租赁物需要在特殊海关监管区域外使用且不属于飞机、船舶、海洋工程结构物等大型设备的，则承租人可以参照《海关进出口货物减免税管理办法》的规定，就海关监管物开展融资租赁交易向承租人的主管海关提出申请。需要注意的是，在海关准予开展融资租赁交易的情况下，若融资租赁合同发生展期、提前结束或其他可能影响租赁物权属的变更事项的，承租人原则上均应当就相关变更事项获得主管海关的审批同意。

　　（三）就融资租赁交易增加风险应对措施

　　若融资租赁项目无法落实上述交易方案，承租人也不同意以补缴税款方式提前解除海关监管物监管措施的，且出租人基于商业交易目的希望在交易结构存在瑕疵的情况下继续与承租人开展融资租赁交易的，建议出租人至少落实以下风险控制措施：

　　第一，在融资租赁合同中增加因承租人违规以海关监管物开展融资租赁交易被海关处罚时的救济措施条款，约定该等情况下出租人有权主张合同加速到期、要求承租人承担违约责任。

　　第二，关注若因承租人违规以海关监管物开展融资租赁交易受到海关处罚时，海关可能作出罚款金额。测算承租人支付罚款后，是否有能力继续履行融资租赁合同。

　　第三，在融资租赁合同、相应交易中的担保合同增加保护性条款。即在极端情况下融资租赁合同被人民法院判决无效时，出租人如何向承租人主张本息、担保人继续承担担保责任的约定。