民法典实施一年多以来，我们在实践中确实遇到一些问题，也在实践当中了解到在不同的法院或者同一个法院不同的法官，对保理的理解还是有不同的。希望我们所有的保理同仁共同努力，把司法实践中对保理的理解，能够规范到立法的本意上来。

01、虚构应收账款的法律后果

《民法典》第七百六十三条 【虚构应收账款的法律后果】应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

这个条款的大概意思是，如果买卖双方虚构了应收帐款作为转让标的与保理人定了保理合同，后期发生纠纷的时候，债务人就不得以应收帐款是虚假为由来对抗保理人。也就是说，债务人应当向保理人支付应收帐款。但，保理人明知虚构的除外。

那么现实中，对于保理人是否为明知，应当怎么认定呢？我认为，其一是有证据证明，比如保理公司的从业人员有微信聊天记录证明其知道应收帐款是虚假的；而另一种就是由法院根据案件情况来判定，在这种情况下，对明知的认定边界是比较模糊的，从个案来讲，其实法院的推定可能存在不太理想的地方。

下面，我与大家分享一起我们代理的案件，无论这个案件最后结果如何，我都希望能与大家一起来预防类似情况的发生，并且指导我们在实践中如何规避这样的风险。

这个案例发生在2017年，当时民法典还未出台。有一个买卖的基础交易，卖方持买卖合同向保理公司申请融资，保理公司找了买方，即债务人，债务人向保理公司出具了确认函，确认其与卖方之间的交易合同是真实的，应收帐款也是真实的，担保人也做了担保。之后，保理公司发放了融资款，但应收帐款到期之后，债务人（买方）没有付款，融资方（卖方）也没有回购，于是引发了诉讼。

法院在审理时提出，保理公司当时在叙做这笔保理业务的时候有没有关注过交易的真实性、应收帐款的真实性，这是案件审理中判断保理公司是否明知应收账款虚假的重点。保理公司明确表示，在做业务时，找买方进行了确认并出具了确认函，债务人确认了应收帐款的真实性，保理公司做了尽调。

但法院认为，如果基础交易是买卖合同关系，就应当有送货单、收获单、验收单、对账单这些材料。我们跟法院讲，债务人出具了对基础交易和应收帐款真实性的双重确认，其内容其实就包括送货单、收获单、验收单、对账单所涵盖的内容，即买方出了确认函，我们认为可以替代那些相应的资料。

在庭审中，买卖双方一直说他们的交易是虚假的，称保理公司是名为保理实为借贷，实际就是发放了一笔借贷。法院认为尽管‍‍债务人出具了确认函，但保理公司没有相应的证据证明对买卖交易的真实性‍‍进行过尽调，那么法院依然认为保理公司应当是明知‍‍应收账款是虚假的，‍‍因此，不能支持保理公司的诉求。

‍‍在我们司法实践当中，‍‍可能对于这样一些模糊的边界，模糊的认定，不同的法院、不同的法官确实有不同的看法。所以，现实当中确实会遇到很多不可确定的因素，因此‍‍，我们就提示保理公司在做业务时，要关注一下尽职调查，‍‍并且保存好相应的尽职调查的记录或凭证。如果‍‍相应的凭证充分，那么法院最终可能会认定保理法律关系是有效的，否则如果被认定为名为保理实为借贷，‍‍那么保理合同就是无效了，‍‍保理合同无效可能会直接导致担保也无效。‍‍这个案例的分享，‍‍希望能够引起大家的重视。

02、有追索权保理

《民法典》第七百六十六条　【有追索权保理】当事人约定有追索权保理的,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。

在整个民法典保理合同章中，‍‍有追索权条款的比重还是很大的。实践中，我们所接触的保理业务也几乎都是‍‍有追索权保理，‍‍无追索权的非常少。上面这个法条看上去写得比较清楚，‍‍但是细细分析又有一些似懂非懂、似清楚非清楚的地方。

比如说当出现风险后，保理人可以向融资方也就是原债权人主张权利，也可以向债务人主张应收账款的债权，然而这两项权利是可以二选一还是并列主张，却并没有太清晰。可能对保理人来说，特别是保理圈的法律人来说，大家的观点应该是高度的一致，认为是可以同时主张的。‍‍但是，在现实中也发现确实有很多法院的判例认为两项请求‍‍存在着实质性的冲突，保理人只能择其一而使用。

比如，我们在2021年首席风险官的培训上分享过的南京中院以前判过的案件，直接认为‍‍这个是实质性冲突，只能选择其一。在保理业内已经几乎是没有争议的问题，‍‍但是在法院当审判中却是一个很大的法律适用问题。

‍‍所以，我想这是需要‍‍广大的保理同仁共同努力一个事情，‍‍也希望下一步最高法院在出台司法解释当中能够予以更明确的说明。‍‍当然，最高院关于民法典的解释中有一个笼统性的规定：‍‍如果同时主张的话，人民法应当受理，但是受理之后是支持还是不支持，未有进一步说明。

‍‍另一个问题，在有追索权保理中，如果债务人‍‍向保理人支付了应收账款，在扣除保理融资本息费后，有剩余的部分应当返还给债权人，‍‍也就是返还给卖方，当然背景是假定‍‍应收账款真实的情况下。那在现实中也遇到了比较罕见的问题，‍‍买卖双方虚构了应收账款做了保理，保理人确实也不知道，这种情况下，‍‍法院也认为‍‍确实应当适用763条的规定，由债务人向保理人支付应收账款。

由此，又有一个难题就出现了，支付了应收账款之后，剩余的款项应当返还给谁？我们‍‍针对这个问题研究了一下。认为应当返还给债务人，因为原本‍‍买卖双方之间的应收账款就是虚假的，本身不存在的，是买卖双方合谋欺骗了保理公司获取了融资款，‍‍那么由于保理公司确实是不明知的，最后债务人应当按照虚构的应收账款来支付，‍‍但支付了之后有剩余的款项，也就是应收账款减去保理融资本息费后多余的这部分，如果返还给“债权人”，而这个虚假的债权人，他就会无端而获益，‍‍因此，应当返还给债务人。

‍‍在这个操作路径上，是债务人把钱给了保理公司，保理公司再直接返还，还是法院在判决的时候直接就按照保理融资本息费来判，‍‍这又是一个深层次的问题。如果按照保理融资本息费来判，万一债务人破产了，保理人申报债权的额度不同，这也会影响到保理人的利益‍。‍‍这些问题也是目前保理法律人‍‍应当研究的一个问题，今天也是抛出这个问题，‍‍希望下一步我们保理人能够共同把它研究透彻。‍‍

03、关于业务风控中票据与保理的关系。

最高院九民纪要第 101.【民间贴现行为的效力】 票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的，原合法持票人可以拒绝返还贴现款。

人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。民商事案件的审理必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，应当中止诉讼，待刑事案件审结后，再恢复案件的审理。案件的基本事实无须以相关刑事案件的审理结果为依据的，人民法院应当继续审理。

以上是九民纪要中的一个规定，合法的持票人‍‍向不具有贴现资质的当事人进行贴现的，应当认定为无效，贴现款和票据应当返还。也就是说，保理公司‍‍如果做了票据的贴现，作为持票人的时候，不享有票据权利，如果起诉，法院很有可能会不支持。

我们认为保理公司确实是没有贴现资质，如果保理公司在受让债权的时候，这个票据还没有开出，那么受让的是应收账款，票据作为保理业务中的一种支付手段，‍‍应该还是可以的。在实务中，票据与保理关系问题确实是一个分歧较多的问题。

‍‍在此，我分享深圳中院2020年12月的一个判决，一个“通道公司”在电子商业承诺汇票到期前，‍‍将原有债权和电子汇票一并转让给了保理公司，由保理公司向其提供保理融资，法院认为属于保理业务的范畴。‍‍由此，我们可以看出，其实在司法实践当中，这个问题还是有一些分歧的，‍‍但我们认为个别的案例可能不一定能够代表整个行业的主流观点，也就是说个别法院可能认为这样操作是没有问题，‍‍但不代表在其他法院一定也能够获得支持。

受让的商票，‍‍我想尽管深圳中院出过了这样的一个判决，但是现实当中也可能会存在着更多的一些风险问题。希望保理公司不要找到一个与自己的想法‍‍相契合的一个判决，就认为得到了一个真谛。‍也希望所有的保理公司能够以供应链的交易真实性为基础，‍‍将商票定性为‍‍保理业务之后的一种支付手段而不是去贴现。