编者按：《民法典》将融资租赁纳入非典型担保，并删除了原《合同法》第242条“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”之规定。那么，承租人破产后，出租人对租赁物享有的是取回权还是别除权呢？本文章对此问题进行了回答，本所分享本文章旨在为租赁公司一探究竟。

读者：民法典将融资租赁交易中出租人的所有权功能化为担保物权后，“相应删除了合同法中租赁物不属于破产财产的规定。由此产生的疑问是，承租人破产后，租赁物是否还属于破产财产？出租人还是否享有取回权？

对此，一种观点认为，属于破产财产，出租人不享有取回权，只能享有别除权。另一种观点认为，不属于破产财产，出租人只能根据承租人破产管理人的选择而定，只有管理人选择解除合同时，出租人才可以取回。管理人如选择继续履行，出租人则不能取回。

请问您怎么看？

李志刚：这是一个好问题。

民法典出台后，鉴于民法典第388条的规定及立法起草说明有关担保合同包括融资租赁的描述，给理论上和实务上都带来了不少争论或者困扰。有必要进一步澄清。我也准备就融资租赁担保化的问题系统地写篇文章，集中阐释一下个人观点。就您所提的问题，先谈几点个人意见：

一、是否因为民法典的出台，而导致出租人所有权的变性？

没有。

无论是融资租赁的功能化，还是民法典删除了租赁物不属于破产财产的规定，在法律上和司法解释上都没有剥夺出租人的所有权，也没有强制将出租人的所有权变性为担保物权。

恰恰相反，民法典第752条明确了出租人解除融资租赁合同时，有取回租赁物的权利；第757条明确了租赁期满租赁物归属约定不明时，租赁物所有权仍然归出租人——可见，整个融资租赁合同履行期间，租赁物所有权都归属于出租人。民法典中没有任何一个条文规定，出租人对租赁物享有的不是所有权，而是是担保物权。

此种所有权虽然具有担保功能，但不是担保物权。担保功能≠担保物权。民法典并没有为出租人的所有权做变性手术，将所有权变性为担保物权。在民法理论上，担保物权人也无权出租租赁物。

二、民法典第388条不能解决融资租赁合同的法律适用问题

虽然民法典第388条规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，民法典起草说明指称“担保合同包括融资租赁等具有担保功能的合同”，但民法典并没有删除合同法里面的融资租赁合同章。融资租赁交易中合同纠纷，仍然应当依据民法典融资租赁合同章解决。

民法典第388条身处民法典物权编，真正要解决的是物权问题，但

三、民法典担保解释廓清了融资租赁担保化的边界

就此问题，《最高法院民法典担保司法解释》（以下简称担保解释）提供了一个更为严谨和准确的接口：

1. 担保解释第1条规定，“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定”。亦即融资租赁中，只有涉及“担保功能”的问题才适用担保的规定，不涉及担保功能的，不适用；而不是认为出租人享有的是“担保物权”，整体适用担保规则。

2. 担保解释里只有第65条是涉及融资租赁的规定:

（1）逾期付款，可以主张全部租金，并按照担保物权实现程序对租赁物处分价款优先受偿——这是按照担保物权的方式实现权利；

（2）解除合同并收回租赁物——这是按照取回权的方式实现权利——在此情形下，仍然可以取回。担保物权从始至终都没有担保物权人取回的问题。

结论是：民法典及担保解释并没有对出租人的所有权强制变性。恰恰相反，民法典及其担保解释在认可和保留出租人取回权(民法典第752条)的同时，增加了出租人可以通过担保物权实现方式以租赁物价款优先清偿欠付租金的权利实现方式。

三、破产法语境下，权利是否变性

破产法仅仅是一个统合性的权利冲突处理程序，破产法本身没有变性功能。“处理破产法与民法关系的基本规则应当是，除非有特别理由，程序法应贯彻实体法的规定”（许德峰：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第14页）。民法典融资租赁合同章、担保解释的规定并没有失效，也没有因为破产程序而被改变——破产法没有提供这种改变/变性的依据。

故出租人仍然享有租赁物的所有权/取回权，并不会因为进入破产程序而失去租赁物的所有权/取回权，但其基于民法典担保解释第65条，而同时享有参照担保物权程序实现租金债权（对租赁物价款实现优先受偿权）的行权方式。

认为出租人依照民法典第752条规定的主张法定解除权、取回租赁物的权利，受到破产程序的阻隔和减损，没有法律依据。

四、破产法第18条规定的管理人解除权与民法典第752条的关系

承租人的管理人对融资租赁合同享有的解除权，源于破产法第18条。

破产法第18条规定：

“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”

该条规定要解决的是继续性合同，并不因为承租人的破产而当然解除，在没有其他因素，只有破产因素导入的情形下，由承租人的管理人来决定是否解除。该条规定的法理基础是“全面履行合同，是合同双方当事人的义务。因此，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行”。（吴高盛主编：《中华人民共和国企业破产法条文释义与适用》，人民法院出版社2006年版，第35-36页）并不是因为承租人破产，承租人对融资租赁合同的继续履行和解除，就有了超级决定权，甚至吸收出租人法定解除权的超级决定权，没有。企业破产法没有这样的强大功能，没有因为破产因素的导入，就吸收和否决了合同相对方的法定解除权。

故不应以破产法第18条为由，否定出租人享有的民法典第752条规定的法定解除权，进而否定出租人的取回权。破产法没有这样强大的功能。

退一步说，即使已经进入了破产程序，管理人决定继续履行以后，也不意味着就出租人就不能解除。在破产程序进行期间，如果管理人/承租人在出租人催告后在合理期限内仍不支付租金，出租人仍然可以依据民法典第752条主张解除合同，行使取回权。

五、民法典删除合同法第242条的原因与影响

以上主要讨论的是民法典合同编与破产法的关系问题。在破产程序中，还涉及租赁物的物权冲突问题。

原《合同法》第242条规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”根据该条规定，租赁物当然不属于破产财产，即承租人不享有对租赁物的所有权。但是，从物权的角度看，租赁物上面可能存在着多个权利的冲突问题。

如果租赁物有法定登记机关，而出租人已就租赁物的所有权做融资租赁的权属登记，那么，根据合同法第242条的规定，租赁物仍然是出租人的，可以对抗其他权利人，依法取回。

但是，如果有法定登记机关、出租人可登记而未登记，承租人又对租赁物进行了抵押或者转让，此时，出租人能否依据该条规定行使取回权呢？删掉和没保留这一条就完全不一样了。如保留，出租人仍然可以取回。如删除，出租人的所有权和租赁物的其他已经登记所有权、抵押权等其他物权人之间，就要按照物权法的一般规则进行排序，出租人登记在先的，才能取回；登记在后，或者没有登记的，就不能取回。

在这里，出租人能否行使取回权，要接受物权顺位规

六、出租人在承租人破产时能否主张别除权

从民法典融资租赁合同章及民法典担保解释来看，民法典对出租人的权利做的是加法，而不是减法。前已述及，承租人破产时，如果符合民法典第752条的规定，出租人可以主张解除合同，收回租赁物，此时，行使的是取回权。

与此同时，根据民法典担保解释第65条“承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持”的规定，如果在承租人破产时，出租人选择要求支付全部剩余租金，并以租赁物拍卖、变卖价款受偿，此时，出租人主张的则是别除权，亦应得到支持。此权利和出租人根据前述情形行使取回权，是两种不同的行权方式，出租人可以选择。